Nos ha quedado de la herencia dworkineana la idea de que los casos
controvertidos del derecho pueden ser de dos tipos, los fáciles y los
difíciles, son estos segundos los que requerirán de un desarrollo argumentativo
complejo y arduo que además no terminará por convencer a todos pero al menos se
presumirá realizado bajo los parámetros de racionalidad y justeza.
Podríamos agregar que incluso hay casos “más” que difíciles a los cuales
Atienza ha llamado trágicos, sin embargo, lo trágico no está en los casos sino
en el presupuesto mismo del derecho concebido como una lucha en la que hay un
perdedor y un vencedor, la tragedia parecería que se tratara en el determinar
quién será el perdedor, quien normalmente tiene mucho que perder y de ahí la
tragedia.
Pero si consideramos realmente la naturaleza lírica del derecho como
tragedia, tendríamos que ir más allá pues la tragedia implica muchas otras
cosas, en principio se presenta como una narración determinista en la que es
imposible evitar el dolor, el cuál debe ser administrado y repartido de la
manera más equitativa, pero nadie se salva, la narración que de ahí procede es
violenta en todos los sentidos, los involucrados en una tragedia de enfrentan a
un destino inevitable y misterioso que a veces es imposible describir en
parámetros de la lógica convencional por lo que hay que recurrir a la poesía y
a muchas, muchísimas alegorías y lo más interesante, siempre hay un holocausto,
una víctima propiciatoria, un sacrificio enorme.
En términos conceptuales se trataría de asociar hybris con dike,
recordemos que desde Hesiodo, dike
que simboliza al derecho se antepone a eris,
bía e hybris, la pendencia, la violencia y la desmesura, el derecho en
principio se contrapone a estas fuerzas, fue Solón quien consideraba que no se
trata de contrarrestar estas fuerzas sino más bien de alinearlas al derecho, lo
cual supone conocerlas y operarlas, claro está que Solón era un gobernante, la
enunciación contemporánea de este planteamiento fue hecha por Weber a través de
su concepto de violencia legítima, el Estado es un organismo encargado de
operar el derecho pero también la violencia, siempre y cuando esto se haga
dentro de un marco legal, lo cual da como resultado la icónica figura del
Estado de Derecho, sin embargo, el uso de la violencia siempre genera
violencia, heridas y víctimas, que por mucho tiempo el Estado desconoció en el
sentido de poder reparar sus errores.
El someterse al derecho supone ya una violencia, renuncias y sacrificios,
pero en general el ordenamiento jurídico entendido como pacto social, implica
daños colaterales y holocaustos necesarios, es decir, una tragedia en la que la
hybris debe ser administrada, de modo
tal que no sea ni tan evidente, ni tan desproporcionada que lleve a los
ciudadanos a una revolución. Y ya que habrá daños colaterales lo mejor es que
estos sean orientados desde inicio a los enemigos de la patria, o al menos
hacer creer que serán estos daños recaen sobre los elementos perniciosos de la
sociedad.
El derecho entonces en términos generales nos ofrece muchos casos trágicos
en tanto que al ser operado por seres humanos falibles necesariamente llevará a
injusticias en las que inocentes serán inculpados, obviamente se espera que en
la medida de lo posible estos errores sean lo menos, sin embargo la historia
nos ha demostrado que normalmente la excepciones se vuelven regla (en la famosa
tesis histórica de Walter Benjamin) los gobiernos han aprendido a revertir el
contrato social a su favor, es difícil determinar sino no es que son más los
errores que los aciertos, en este tenor de ideas los jueces, y en general todas
la autoridades involucradas en la toma de decisiones, serían parte de este
juego trágico, no importa la decisión que tomen ya está de antemano
presupuestado un número hipotético de casos que tendrán que constituirse en
sacrificio para que dicha sociedad siga funcionando.
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