Los casos realmente trágicos en el derecho

Nos ha quedado de la herencia dworkineana la idea de que los casos controvertidos del derecho pueden ser de dos tipos, los fáciles y los difíciles, son estos segundos los que requerirán de un desarrollo argumentativo complejo y arduo que además no terminará por convencer a todos pero al menos se presumirá realizado bajo los parámetros de racionalidad y justeza.

Podríamos agregar que incluso hay casos “más” que difíciles a los cuales Atienza ha llamado trágicos, sin embargo, lo trágico no está en los casos sino en el presupuesto mismo del derecho concebido como una lucha en la que hay un perdedor y un vencedor, la tragedia parecería que se tratara en el determinar quién será el perdedor, quien normalmente tiene mucho que perder y de ahí la tragedia.

Pero si consideramos realmente la naturaleza lírica del derecho como tragedia, tendríamos que ir más allá pues la tragedia implica muchas otras cosas, en principio se presenta como una narración determinista en la que es imposible evitar el dolor, el cuál debe ser administrado y repartido de la manera más equitativa, pero nadie se salva, la narración que de ahí procede es violenta en todos los sentidos, los involucrados en una tragedia de enfrentan a un destino inevitable y misterioso que a veces es imposible describir en parámetros de la lógica convencional por lo que hay que recurrir a la poesía y a muchas, muchísimas alegorías y lo más interesante, siempre hay un holocausto, una víctima propiciatoria, un sacrificio enorme.

 

 

En términos conceptuales se trataría de asociar hybris con dike, recordemos que desde Hesiodo, dike que simboliza al derecho se antepone a eris, bía e hybris, la pendencia, la violencia y la desmesura, el derecho en principio se contrapone a estas fuerzas, fue Solón quien consideraba que no se trata de contrarrestar estas fuerzas sino más bien de alinearlas al derecho, lo cual supone conocerlas y operarlas, claro está que Solón era un gobernante, la enunciación contemporánea de este planteamiento fue hecha por Weber a través de su concepto de violencia legítima, el Estado es un organismo encargado de operar el derecho pero también la violencia, siempre y cuando esto se haga dentro de un marco legal, lo cual da como resultado la icónica figura del Estado de Derecho, sin embargo, el uso de la violencia siempre genera violencia, heridas y víctimas, que por mucho tiempo el Estado desconoció en el sentido de poder reparar sus errores.

El someterse al derecho supone ya una violencia, renuncias y sacrificios, pero en general el ordenamiento jurídico entendido como pacto social, implica daños colaterales y holocaustos necesarios, es decir, una tragedia en la que la hybris debe ser administrada, de modo tal que no sea ni tan evidente, ni tan desproporcionada que lleve a los ciudadanos a una revolución. Y ya que habrá daños colaterales lo mejor es que estos sean orientados desde inicio a los enemigos de la patria, o al menos hacer creer que serán estos daños recaen sobre los elementos perniciosos de la sociedad.    

El derecho entonces en términos generales nos ofrece muchos casos trágicos en tanto que al ser operado por seres humanos falibles necesariamente llevará a injusticias en las que inocentes serán inculpados, obviamente se espera que en la medida de lo posible estos errores sean lo menos, sin embargo la historia nos ha demostrado que normalmente la excepciones se vuelven regla (en la famosa tesis histórica de Walter Benjamin) los gobiernos han aprendido a revertir el contrato social a su favor, es difícil determinar sino no es que son más los errores que los aciertos, en este tenor de ideas los jueces, y en general todas la autoridades involucradas en la toma de decisiones, serían parte de este juego trágico, no importa la decisión que tomen ya está de antemano presupuestado un número hipotético de casos que tendrán que constituirse en sacrificio para que dicha sociedad siga funcionando.